ini terjadi ketika perusahaan menggunakan nama perusahaan lain untuk mengikuti tender. Tentunya banyak menimbulkan kerugikan, seperti penyalah gunaan sistem pengadaan barang/jasa, persaingan tidak sehat dalam tender, dan penyalahgunaan sistem integritas dalam dunia pengadaan barang dan jasa. Tulisan ini membahas mengenai Praktik Pinjam Bendera dalam Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang meliputi Penyebab terjadinya pinjam bendera, dampak pinjam bendera dan Resiko Hukum Pinjam Bendera dalam Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah. Metode yang digunakan dalam penelitian ini metode penelitian yuridis-normatif. Metode penelitian yuridis normatif adalah penelitian hukum kepustakaan yang dilakukan dengan cara meneliti bahan-bahan kepustakaan atau data sekunder belaka.
Hasil penelitian ini adalah 1). Penyebab terjadinya pinjam bendera yaitu penyedia tidak memenuhi persyaratan mengikuti tender, nama penyedia sudah sering menang tender, perusahaan dikendalikan oleh seseorang, ketidak jelasan dan ketidak tegasan larangan pinjam bendera dalam aturan pengadan barang/jasa, ketidakmampuan pokja pengadaan barang/jasa mendeteksi terjadinya pinjam bendera dalam suatu tender.
2). Dampak terjadinya pinjam bendera yaitu pelanggaran prinsip dan etika pengadaan barang dan jasa (PBJ), pelanggaran hukum dan kerugian Negara.
3). Risiko hukum pinjam bendera yaitu
pelanggaran hukum yang merugikan banyak pihak dan pelanggaran Pidana
yang menimbulkan aset perusahaan yang meminjamkan bendera bisa disita.
Salah satu kasus pinjam bendera dalam dunia Pengadaan Barang/Jasa adalah Pengadaan Rehabilitasi/Pemeliharaan Periodik jalan dalam Kota Ruteng pada Tahun 2023. Proyek ini mempunyai Anggaran Rp2,8 miliar. Penyedia yang melaksanakan rehabilitasi tersebut adalah CV. Delta Flores yang mengerjakan ruas jalan SMK Sadar Wisata – Ruteng. Warga tidak bisa menikmati hasil dari pekerjaan proyek jalan tersebut karena penyedia gagal menuntaskan pekerjaan kendati
pemerintah kabupaten Manggarai telah memberikan perpanjangan waktu untuk penyelesaian pekerjaan. Diketahui oleh warga sekitar, selama ini yang mengerjakan proyek tersebut bukan CV.
Delta Flores melainkan CV. Kali Kassa. Pengerjaan proyek bukan oleh perusahaan yang bertanda tangan pada perjanjian kerja, namun diserahkan kepada perusahaan lain. Praktik inilah yang disebut pinjam bendera dalam dunia konstruksi.
Selain itu ada kasus pinjam bendera lainnya seperti kasus MR, Kepala Suku Dinas di Jakarta Barat yang harus mendekam di penjara karena melakukan pinjam bendera, berikutnya adalah Putusan Mahkamah Agung No. 142 PK/Pid.Sus/2017 yang menolak permohonan PK dua orang PNS karena
terbukti melakukan pinjam bendera.
Kasus “pinjam bendera’ pada pengadaan barang dan jasa pada beberapa tahun terakhir dapat kita lihat dari tabel 1 di bawah berikut:
Dari tabel 1 di atas, dapat terlihat bahwa banyak kasus yang terjadi terkait praktik pinjam bendera, Pekerjaan yang tidak dilakukan oleh perusahaan utama tetapi dilakukan oleh perusahaan subkontraknya dan ada juga pekerjaan yang tidak selesai dan dimintakan pertanggungjawabannya
kepada perusahaan utama, perusahaan subkontak melakukan kesepakatan dengan perusahaan lain menggunakan identitas perusahaan tersebut untuk melakukan kontrak perjanjian.
Perusahaan yang sebenarnya tidak
memenuhi persyaratan mengikuti tender dapat melakukan perjanjian.
Biasanya ada pembagian keuntungan sekitar 10-15%. Misalnya pada Perusahaan multimedia, jika proyeknya 1 miliar, maka persentase pembaguan keuntungannya adalah 15%. Praktik pinjam bendera ini merugikan, karena dapat mengakibatkan penyalahgunaan sistem
pengadaan barang/jasa , merugikan pesaing yang sah dan sistem integritas pengadaan barang dan jasa serta dapat mengakibatkan kerugian negara.
Oleh karena itu praktik ini harus dihindari.
Walaupun sering terjadi namun tetap salah, karena memunculkan praktik kesalahan administrasi dan bahkan berujung kepada tindak pidana korupsi.
Oleh karena itu pembahasan tentang praktik Pinjam Bendera dalam Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah meliputi Penyebab terjadinya pinjam bendera, Dampak pinjam bendera dan Resiko Hukum Pinjam Bendera dalam Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah.2. METODE PENELITIAN
Penelitian ini menggunakan metode penelitian yuridis-normatif. Metode penelitian yuridis normatif adalah penelitian hukum kepustakaan yang dilakukan dengan cara meneliti bahan-bahan kepustakaan atau data sekunder belaka. Bahan-bahan pustaka tersebut terdiri atas berbagai kategori yang digolongkan berdasarkan kekuatan mengikat bahan-bahan tersebut. Bahan-bahan tersebut memiliki kekuatan mengikat dari sudut pandang yuridis sehingga disebut bahan-bahan hukum.
Bahan-bahan hukum dikelompokkan dalam 3 (tiga) kategori berdasarkan kekuatan mengikat masing-masing yakni (1) bahan hukum primer.
(2) bahan hukum sekunder.
(3) bahan hukum tersier.
Dari segi kekuatan mengikatnya bahan-bahan pustaka yang diteliti dalam suatu penelitian yuridis-hukum dibedakan menjadi 3 (tiga) macam yakni bahan hukum primer, sekunder dan tersier.
Untuk memperoleh data yang diperlukan dalam penulisan ini, dipergunakan metode penelitian kepustakaan (library reseach), dengan mempelajari buku-buku, literatur, jurnal, sumber internet, makalah serta mempelajari peraturan perundang-undangan yang ada hubungannya dengan masalah yang akan dibahas.
Aturan mengenai Pinjam Bendera dalam Pengadaan Barang/Jasa Pinjam bendera adalah praktik di mana perusahaan atau badan usaha menggunakan identitas
atau legalitas perusahaan lain untuk mendapatkan keuntungan atau menghindari batasan atau kewajiban tertentu. Dalam ketentuan peraturan Pengadaan barang/jasa dan Peraturan LKPP tidak secara tegas melarang pinjam bendera. Namun pelaksanaan pinjam bendera melanggar ketentuan:
3. HASIL DAN PEMBAHASAN
Pinjam Bendera dalam Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah Pinjam Bendera terjadi karena adanya persengkongkolan di antara para peserta tender pengadaan barang dan jasa yang mengatur pemenang utama untuk kemudian berkontrak diatas
perjanjian formal, namun yang menjalankan dilapangan adalah perusahaan yang berbeda.
Rekayasa yang dilakukan oleh penyedia ini biasa dilakukan untuk memenangkan suatu tender. Terjadinya pinjam bendera dalam pelaksanaan pengadaan barang /jasa karena beberapa alasan seperti:
Alasan terjadinya pinjam bendera
a. Perusahaan tidak memenuhi persyaratan mengikuti tender, sehingga pemilik Perusahaan bekerja
sama dengan perusahaan lain yang memenuhi persyaratan untuk mengikuti tender dengan perjanjian pembagian keuntungan.
b. Nama Perusahaan sudah sering menang tender, sehingga pemilik perusahaan bekerja sama
dengan Perusahaan lain untuk memenangkan tender dengan cara pinjam bendera.
c. Perusahaan dikendalikan oleh seseorang. Terdapat koordinator permainan tender yang mengendalikan dan mengatur tender. Siapa yang akan menang untuk tender A, yang menang untuk tender B, dst. Biasanya sudah ada pembagian cluster berdasarkan nilai, instansi , potensi dan lainnya.
d. Ketidak jelasan dan ketidak tegasan larangan pinjam bendera dalam aturan pengadaan barang/jasa, Tidak ada aturan secara eksplisit mengenai larangan pinjam bendera, Ringannya sanksi yang dikenakan kepada pelaku pinjam bendera, Yang dihukum biasanya hanya yang tanda
tangan kontrak/pemenang tender. Sementara yang lain yaitu pihak yang terlibat lainnya tidak dikenakan, belum diterapkannya sanksi kejahatan pencucian uang dan kejahatan koorporasi terhadap pelaku pinjam bendera.
e. Ketidakmampuan pokja pengadaan barang/jasa mendeteksi terjadinya pinjam bendera dalam suatu tender, yaitu pada saat pembuktian kualifikasi seharusnya pokja melakukan verivikasi mengenai kejelasan perusahaan, Persengkongkolan Tender Pentingnya sub kontrak dalam pengadaan barang/jasa adalah memberikan peluang yang lebih luas bagi usaha kecil dan koperasi serta memfasilitasi kerjasama yg diperlukan dalam mencapai tujuan pengadaan. Namun, pengalihan sepenuhnya atau subkontrak pada pekerjaan utama dilarang
dan subkontrak harus dicantumkan dalam dokumen kontra, Persengkongkolan yang dilakukan diantara para penyedia untuk melakukan pinjam bendera tidak diperbolehkan.
Unsur dalam persengkokolan dalam tender:
a. Terjadinya kerjasama 2 pihak atau lebih dalam pelaksanaan tender
b. Terjadinya persaingan usaha yang sudah diatur, yaitu tidak menolak melakukan satu tindakan meskipun mengetahui bahwa tindakan tersebut dilakukan dalam rangka mengatur pemenang tender.
c. Para pihak dalam tender terlibat secara terang-terangan atau diam-diam melakukan tindakan penyesuaian dokumen.
d. Memberikan ruang untuk terjadinya persengkokolan dengan pemberian kesempatan eksklusif
oleh pokja pemilihan atau pihak terkait secara langsung kepada pelaku usaha yang mengikuti tender, Misalnya keterlibatan dalam penetapan kriteria pemenang, persyaratan teknis, keuangan,
spesifikasi, prosedur tender, dan lain-lain
Mengatur dan memenangkan tender adalah suatu tindakan yang dilakukan oleh para pihak yang terlibat dalam proses tender secara kolektif dengan tujuan menyingkirkan pesaing lain dan/atau
memenangkan peserta tender tertentu dengan berbagai cara. Bentuk persengkongkolan:
Bentuk persengkongkolan Contoh Persengkokolan :
a. Penawaran palsu (cover bidding), misalnya peserta tender menawar diatas HPS
b. Pengaturan penawaran (bid suppression), misalnya diatur hanya beberapa yg ikut tender atau mundur ikut tender.
c. Rotasi penawaran (bid rotation), seperti arisan tender, diatur giliran yang akan menang tender.
d. Alokasi pasar (market allocation), sudah diatur penyedia sesuai cluster daerah pemenang nya, Pola yang aneh dalam bentuk penawaran perusahaan dapat dilihat dari frekuensi mereka menang atau kalah dalam tender serta perilaku subkontrak atau joint venture yang tidak diungkapkan.
Identifikasi terkait persengkongkolan :
1. Terdapat penyedia yang sering menawar tender dengan nilai yang rendah
2. Penyedia langganan gagal menawar dalam satu pengadaan biasanya.
3. Beberapa penyedia sudah mendaftar, namun tidak melanjutkan mengajukan penawarannya.
4. Penyedia tertentu selalu memasukkan penawaran tetapi tidak pernah menang
5. Dua atau lebih penyedia selalu memasukkan penawaran pada paket yang sama dan cenderung bergiliran sebagai pemenang tender.
6. Penyedia yang menang selalu mengsubkrontrakan pekerjaan kepada Penyedia yang kalah.
Indikasi terkait dokumen penawaran:
a. Adanya kesalah pengetikan yang sama, kesamaan format tulisan, urutan halaman atau file dariberkas penawaran, bentuk kop surat, nomer faximile, jumlah file, alamat kantor, harga satuan, personal inti, daftar peralatan, persentase penyelesaian pekerjaan, hubungan afiliasi, kesamaan
narasi, kesamaan format tabel, harga penawaran yang berpola, kesamaan kesalahan dalam perhitungan atau kesamaan urutan pada item pada daftar kuantitas harga dan barang diantara
para peserta tender bilamana urutan tersebut tidak tercantum dalam dokumen tender, Kemudian ditemukannya aplikasi dan pembuatan yang berurutan dalam membuat dokumen penawaran yang mengindikasikan dibuat dari komputer yang sama/ IP Address nya sama.
b. Adanya nomor yang berurutan atas surat dukungan atau surat jaminan penawaran
c. Dokumen penawaran yang disampaikan oleh penyedia yang berlaku sebagai pendamping mencantumkan informasi yang kurang detail dan lengkap dibandingkan yang seharusnya
disampaikan atau menunjukan tanda-tanda ketidakasliannya.
Dampak terjadinya Pinjam bendera dalam Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
a. Pelanggaran prinsip dan etika pengadaan barang dan jasa (PBJ)
Praktek pinjam bendera dapat melanggar prinsip dalam pengadaan barang dan jasa yaitu Efektif, Efisien, Terbuka dan bersaing, Transparan, Adil atau tidak diskriminatif, Akuntabel. Utamanya prinsip akuntabel yaitu pertanggungjawaban pelaksanaan pengadaan barang dan jasa kepada masyarakat dan pihak terkait. Selain itu, Prinsip Adil tidak diskriminatif dalam pengadaan barang dan jasa juga menjadi sorotan sebagai prinsip pengadaan yang dilanggar karena tidak memberikan perlakuan yang sama kepada semua calon penyedia barang dan jasa dalam mengikuti tender.
Praktik pinjam bendera dianggap sebagai perbuatan melawan hukum yang bisa berujung pidana karena rentan dengan unsur pelanggaran pidana. Selain itu, praktik ini juga menyinggung etika
pengadaan barang dan jasa yaitu tertib disertai tanggung jawab, profesional, mandiri, dan menjaga rahasia, menghindari conflict of interest, mencegah pemborosan, menghindari
penyalahgunaan wewenang.
b. Pelanggaran Hukum Pinjam bendera dianggap sebagai perbuatan melawan hukum. Terjadinya pelanggaran terhadap
aturan dalam KUHP yaitu pemalsuan dokumen diatur dalam Pasal 263 KUHP jo Pasal 391 UU No 1 Tahun 2023 dan Pasal 264 KUHP jo UU No 1 Tahun 2023. Penyedia yang mengikuti tender tidak memenuhi persyaratan suatu tender, kemudian bekerjasama dengan penyedia lain dengan perjanjian pembagian keuntungan untuk menggunakan dokumen kualifikasi dari penyedia lain tersebut agar dapat lulus dalam tender.
c. Kerugian Negara Pengalihan kontrak kepada pihak lain dapat merugikan negara dan penurunan kualitas dari suatu pekerjaan, Penyedia cenderung menurunkan kualitas pekerjaan yang tidak sesuai dengan standar yang telah ditentukan, Manjemen tata Kelola dari suatu proyek yang dikerjaan sangat buruk
karena anggaran yang di potong, anggaran minim, akibat manajemen penyedia yang melakukan pinjam bendera.
Perusahaan yang menang tender bukan Perusahaan yang melaksanakan pekerjaan melainkan Perusahaan lain yang mendapat limpahan dengan perjanjian pembagian keuntungan.
1. Pelanggaran hukum yang bisa merugikan banyak pihak Banyak sekali paket pengadaan yang tidak dilaksanakan oleh penyedia yang sebenarnya, justru
dialihkan kepada penyedia lainnya atau lebih dikenal dengan subkon. Hal ini mengakibatkan kerugian dari sisi pengguna anggaran dan PPK. Terlebih Masyarakat yang seharusnya dapat
menikmati hasil pengadaan, seperti kasus Pengadaan Rehabilitasi/Pemeliharaan Periodik Jalan Dalam Kota Ruteng pada Tahun 2023. Apabila Perusahaan yang berkontrak bertanggung jawab meyelesaikan pekerjaan, maka masyarakat seharusnya dapat menikmati hasil dari pengadaan tersebut, Penggunaan jalan untuk kepentingan umum.
2. Pelanggaran Pidana yang menimbulkan aset perusahaan yang meminjamkan bendera bisa disita Dalam proses tender, yang terikat secara hukum adalah perusahaan yang dipinjam namanya atau
yang melakukan tanda tangan di perjanjian/kontrak, sehingga ketika terjadi wanprestasi, instansi atau user penyelenggara tender bisa menggugat perusahaan yang bertanda tangan atau
meminjamkan bendera ke pengadilan. Aset perusahaan dapat disita jika terbukti melakukan tindak pidana korupsi atau pencucian uang. Perusahaan yang meminjamkan bendera bisa dikenakan Pasal 39 KUHAP. Berdasarkan aturan tersebut, maka aset perusahaan dapat disita jika terbukti bersama-sama melakukan tindak pidana korupsi atau pencucian uang melalui peminjaman Perusahaan.
Selain resiko hukum yang terjadi akibat pinjam bendera, terdapat juga risiko lainnya, antara lain:
a. korupsi dan penyalahgunaan pinjam bendera dapat merugikan dana publik. Dapat mengakibatkan pemborosan dana publik.
b. ketidak adilan dalam persaingan usaha. Dengan memanfaatkan identitas atau legalitas perusahaan lain, perusahaan yang sebenarnya tidak lulus dapat menjadi pemenang dan merugikan perusahaan lain yang memiliki kompetensi sesuai persyaratan, Hal ini merugikan
integritas.
c. Penurunan kualitas layanan, karena perusahaan yang tidak kompeten yg menang tidak dapat memenuhi kualitas layanan.
d. Reputasi pemerintah dalam pengelolaan barang dan jasa dapat tercemar.
Langkah- Langkah yang dapat dilakukan untuk mengatasi praktik pinjam bendera
Praktik pinjam bendera memerlukan penegakan hukum yang ketat, peningkatan transparansi dalam pengadaan, peningkatan integritas dan profesionalisme dalam pengadaan barang dan jasa. Oleh karena itu beberapa hal yang dapat dilakukan untuk mengatasi praktik pinjam bendera antara lain:
a. Perlu dibuat aturan dalam perpres PBJ untuk praktik pinjam bendera dan sanksinya. Aturan harus dibuat secara tegas ditulis, tercantum secara eksplisit dalam aturan PBJ yaitu dalam perpres PBJ. Karena penyidik pasti akan melihat dari aturan tertulis terlebih dahulu. Untuk memberikan keyakinan kepada penyidik dalam mengusut suatu kasus dan memberikan kepada hakim dalam
memberikan Keputusan suatu kasus.
Hal ini akan sulit bila tidak ada aturan tertulisnya.
b. Dalam tahap evaluasi, pokja pemilihan harus melakukan verivikasi mendalam terutama pada dokumen kualifikasi penyedia yang menawar dan khususnya calon pemenang tender. Ketelitian
melihat latar belakang suatu Perusahaan, kecurigaan bila ada kejanggalan dalam dokumen penawaran.
c. Perlu diterapkannya sanksi kejahatan pencucian uang dan kejahatan koorporasi terhadap semua pelaku yang terlibat dalam pinjam bendera disamping korupsi dan persaingan usaha.
d. Perbaikan sistem database antar instansi sehingga terjalin koneksitas antara penyidik di TTPU, TPK dan KPPU serta pidana biasa maka memudahkan dan memangkas waktu penangkapan
penyedia yang melanggar aturan.
4. KESIMPULAN
Penyebab terjadinya pinjam bendera dalam dunia konstruksi adalah ketidak jelasan aturan mengenai larangan pinjam bendera, ketidakmampuan pokja PBJ dalam mendeteksi terjadinya pinjam
bendera, belum ada Sanksi yang jelas untuk menjerat terjadinya praktik pinjam bendera, Dampak yang terjadi dari praktik pinjam bendera yaitu Pelanggaran prinsip dan etika pengadaan barang dan jasa (PBJ), Pelanggaran hukum dan terjadinya kerugian negara. Risiko hukum dari praktik pinjam bendera adalah Pelanggaran hukum yang bisa merugikan banyak pihak, pelanggaran Pidana yang menimbulkan Aset perusahaan yang meminjamkan bendera bisa disita, perusahaan yang
meminjamkan bendera bisa dikenakan pidana, dapat mengakibatkan ketidakstabilan hukum, Aturan dalam pengadaan barang/jasa tidak memungkinkan mengatur sanksi pidana terhadap praktik pinjam bendera karena sanksi pidana hanya dapat diatur pada level Undang-undang, Peraturan Provinsi atau Daerah.
REFERENSI
Bejo Katulistiwa,“Metodologi Penelitian”, Jawa Timur “Penelitian Hukum Normatif, Suatu Tinjauan Singkat”. Sidoarjo.
Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana Peraturan Presiden Nomor 12 Tahun 2021 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah Peraturan Lembaga Kebijakan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah No. 9 Tahun 2018 tentang toko daring dan katalog elektronik dalam pengadaan barang/jasa pemerintah Undang -Undang No 20 Tahun 2001 tentang perubahahan atas Undang-Undang No 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan tindak pidana korupsi.
